近日，某縣市場監(jiān)督管理局在開展美容美發(fā)機構(gòu)、賓館違規(guī)經(jīng)營使用化妝品專項檢查中發(fā)現(xiàn)，某理發(fā)店內(nèi)陳列過期色彩護發(fā)膠1瓶。

據(jù)當事人陳述，該色彩護發(fā)膠用于顧客染發(fā)或洗發(fā)后，將其涂抹于頭發(fā)以保持頭發(fā)色澤，且不另外收取產(chǎn)品使用費用。顧客染發(fā)護發(fā)一次80元，洗發(fā)護發(fā)一次15元。

對本案違法事實，執(zhí)法人員在案件處理討論時持有三種不同意見。

第一種意見認為，當事人在營業(yè)場所陳列過期化妝品，應(yīng)當認定為銷售過期化妝品行為。該行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十五條規(guī)定，應(yīng)當根據(jù)該法第五十二條規(guī)定進行處罰，即責令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但由于當事人在使用過程中不另外收費且該產(chǎn)品尚未使用，因此本案應(yīng)按其進價計算貨值金額并按照上述規(guī)定進行處罰。

第二種意見認為，當事人在其營業(yè)場所陳列過期化妝品，違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第十三條第（五）項規(guī)定，應(yīng)當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第四十六條第一款第（三）項規(guī)定進行處理，即處以停產(chǎn)或停止經(jīng)營化妝品30天以內(nèi)的處罰，對經(jīng)營者并可以處沒收違法所得及違法所得二到三倍的罰款的處罰。但由于本案尚未查獲當事人具有銷售上述過期化妝品的違法所得，因此應(yīng)當責令當事人停止經(jīng)營化妝品一定天數(shù)并將過期化妝品予以監(jiān)督銷毀。

第三種意見認為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》及《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》未規(guī)定美容美發(fā)機構(gòu)等單位使用過期、變質(zhì)化妝品如何處理，執(zhí)法部門不應(yīng)將沒有單獨收費的使用化妝品行為認定為銷售行為。行政機關(guān)應(yīng)當按照法無授權(quán)不可為的法理精神，不得作出相關(guān)處罰決定，但可以責令當事人將過期化妝品予以無害化銷毀。

筆者同意第二種意見。但想要準確判斷美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期化妝品能否處罰，以及如何處罰，應(yīng)當正確理解以下幾方面問題。

第一，行政執(zhí)法機關(guān)查獲美容美發(fā)機構(gòu)、賓館陳列、庫存過期、變質(zhì)化妝品，在沒有查獲當事人直接使用化妝品證據(jù)的情況下，能否認定當事人使用過期、變質(zhì)化妝品？要理解這個問題，我們應(yīng)當了解行政處罰之當事人違法行為的證明應(yīng)達到何種標準。在證據(jù)法學及現(xiàn)行的三大訴訟法中，案件事實的證明標準通常有三種。一是排除合理懷疑的標準，即針對證明對象或違法事實而言，已排除常理或有根據(jù)的懷疑或者說從證據(jù)推導出當事人存在違法行為已經(jīng)達到確信無疑的程度。

二是明顯優(yōu)勢證明標準，亦稱為清楚而具有說服力或明確而令人信服標準。通?？衫斫鉃楝F(xiàn)有證據(jù)證明當事人存在違法事實的可能性或相關(guān)性遠遠大于不存在的可能性，即當事人存在相應(yīng)的由證據(jù)證明的違法事實。此標準通常用于行政機關(guān)證明當事人存在違法行為或違法事實。之所以采用該證明標準，主要考慮到行政機關(guān)行政執(zhí)法的效率及行政執(zhí)法手段的有限性，其目的是迅速恢復被當事人破壞的行政管理秩序。

具體到本案，當事人在營業(yè)場所陳列過期化妝品，結(jié)合其從事美容美發(fā)服務(wù)且該產(chǎn)品用途為保持頭發(fā)色澤等事實情況，可以認定當事人在為顧客提供美發(fā)洗發(fā)護發(fā)服務(wù)時，使用該過期化妝品的可能性遠遠大于未使用的可能性。按照明顯優(yōu)勢證明標準，行政機關(guān)可認定當事人存在使用過期、變質(zhì)化妝品的違法行為。

三是優(yōu)勢證明標準，亦稱為高度蓋然性、高度可能性標準。該標準主要適用于民事訴訟，即負有舉證責任的當事人對待證事實的證明，所提供的證據(jù)能夠達到證明待證事實存在的可能性大于不存在的可能性時，即完成了舉證證明，在沒有相反證據(jù)的情況下應(yīng)當判決當事人勝訴。本案采取優(yōu)勢證明標準，結(jié)合行政機關(guān)查獲的相關(guān)事實，在沒有相反證據(jù)的前提下，亦可以認定當事人存在使用過期產(chǎn)品的違法行為。

第二，如前所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館在營業(yè)場所陳列過期化妝品，可以認定為使用過期化妝品行為，但其使用化妝品時沒有另外收費，是否可以進一步將其使用行為認定為經(jīng)營或銷售行為？筆者認為，將使用化妝品行為認定為經(jīng)營或銷售行為不存在法律障礙且具有法律上的根據(jù)。

一是美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，追求利潤是其本質(zhì)，其使用化妝品為顧客提供相應(yīng)服務(wù)，必然將化妝品成本加入了其所提供的服務(wù)中并核算為相應(yīng)價格或價值。

二是依據(jù)新修訂《藥品管理法》第一百一十九條規(guī)定，即使藥品使用單位在提供醫(yī)療等服務(wù)時，沒有對藥品進行另外收費，仍可“按照銷售”進行處罰，化妝品領(lǐng)域可參照此規(guī)定進行法律推定。

三是原衛(wèi)生部在《關(guān)于賓館、旅店使用化妝品有關(guān)問題的批復》（以下簡稱《批復》）中明確批復，賓館、旅店中使用化妝品應(yīng)認定為經(jīng)營行為，此類化妝品的違法所得應(yīng)根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認定。

四是新發(fā)布的《化妝品監(jiān)督管理條例》第四十二條規(guī)定，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應(yīng)當履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營者義務(wù)。因此，按照有義務(wù)必有責任之法理，本案當事人理應(yīng)承擔化妝品經(jīng)營者有關(guān)法律責任。

第三，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用化妝品在沒有另外收費的情況下，其產(chǎn)品的貨值金額如何計算？如上所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，其提供服務(wù)時必然將其所使用的化妝品計入相應(yīng)服務(wù)成本，因此可以將其使用化妝品按照有收費進行認定。在其使用化妝品沒有標價的情況下，按照《批復》所述，可根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認定其貨值或違法所得。在執(zhí)法實踐中，認定市場銷售價時，行政執(zhí)法部門可根據(jù)同類產(chǎn)品三家以上經(jīng)營者的銷售價進行平均計算。

綜上所述，筆者認為，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期、變質(zhì)化妝品，應(yīng)依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第四十六條定性處罰?！痘瘖y品監(jiān)督管理條例》實施后，該類案件則可根據(jù)該條例第四十二條規(guī)定進行定性，依據(jù)條例第六十條規(guī)定依法處理。